¿Dónde se regula la custodia compartida y cómo es el procedimiento?

El art. 92.5 del Código Civil, en su primer inciso, señala, según su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.

Así pues, dicho artículo permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz.

Antes era preciso recabar informe favorable del Ministerio Fiscal pero debe aclararse que el inciso «favorable» contenido en el apartado 8.º del art. 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012, por ser contrario a los arts. 117, 24.1, 14 y 39 CE].

A este respecto, tiene señalado el Tribunal Supremo, como doctrina jurisprudencial, que ”debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven” (SSTS 04/10/2009 y 29/04/2013, entre otras)”.

El procedimiento para establecer la custodia compartida dependerá de cada situación pero puede decirse que si no existe sentencia de divorcio, será en el propio procedimiento de divorcio donde se discuta sobre la custodia compartida. Si existe sentencia de divorcio y se atribuyó la custodia en exclusiva a uno de los progenitores, deberá iniciarse  un procedimiento de modificación de medidas.

 

¿Qué suele valorar un juez a la hora de otorgar la custodia compartida?

—El resultado del informe del equipo psicosocial de los Juzgados exigido legalmente. Este equipo está formado por un psicólogo y un trabajador social que entrevistan a los padres y a los menores, observan la interacción de los niños con ambos progenitores y realizan pruebas diagnósticas a los padres. Este informe pericial, aunque no es vinculante para el juez, es fundamental y casi siempre determinante respecto al tipo de custodia y de visitas a establecer en la Sentencia de divorcio.

-La buena o mala relación de los cónyuges (siempre que las discrepancias no sean de gran entidad) y el respeto mutuo en sus relaciones personales

-La edad de los menores y el número de hijos

-El deseo de los menores o sus preferencias

-La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los niños y sus aptitudes personales

-La disponibilidad de los padres

-Que los sistemas o pautas educativas de los padres sean similares

-La cercanía de domicilios. Si ambos progenitores viven en ciudades distintas es inviable la concesión de una custodia compartida

-El cumplimiento por parte de los padres de sus deberes en relación con los hijos

 

¿Existen edades en las que no es conveniente otorgar la custodia compartida?

Aunque con este sistema se fomenta la integración del menor con ambos padres, se evita el sentimiento de pérdida y se estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor, aproximándose al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, no es conveniente otorgar la custodia compartida, según la opinión de la mayoría de psicólogos, a los menores de 7 años al tratarse de un estadio donde cobra especial importancia preservar los ritmos de asimilación de los menores y en donde la ruptura del núcleo familiar va a ser vivido con un sentimiento de culpa al seguir con estas edades un pensamiento egocéntrico.

No obstante esto  no es una regla inamovible sino que depende de cada situación concreta y por supuesto nada impide a los padres que puedan, de mutuo acuerdo, establecer un régimen de custodia compartida con independencia de la edad de los hijos menores.

 

¿En la práctica se aplica la custodia compartida?

El Tribunal Supremo dice que la redacción del art. 92 no considera la custodia compartida como una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (SSTS 25/04/2014, 30/10/2014 y 18/11/2014).

Como precisa la propia Sala, la custodia compartida lo que pretende es “aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos” (STS 16/02/2015).

Así pues, la custodia compartida no debe ser una excepción, sino más bien una generalidad, pues lo que se busca es que el menor sufra lo menos posible la ruptura de sus padres, y que continúe en su actividad –tanto educacional y formativa, como sentimental– a modo igual que antes de procederse a la crisis matrimonial, y ello porque, como bien tiene señalada la Ley, y asentada la jurisprudencia, lo que prima por encima de todo es el interés prevalente del menor, “que constituye un principio rector de la actuación de los poderes públicos cuando se resuelven cuestiones que afectan al mismo.

 

¿Ha de pagarse pensión de alimentos en la custodia compartida?

Dependerá de cada caso. Si los padres tienen una capacidad económica similar lo habitual en la práctica es que se abra una cuenta bancaria a nombre de los hijos y de los propios padres para que éstos hagan un ingreso mensual con el que atender determinados gastos de los menores tales como matriculas de estudios; uniformes, libros, actividades extraescolares y en definitiva cualquier gastos común que corresponda hacer a los progenitores.

Si por el contrario existen diferencia en cuanto a la capacidad económica se suele establecer diferencias en cuanto a las cantidades a ingresar por cada uno de los padres a fin de atender los gastos anteriormente referidos.

Los gastos de alimentación diaria de los hijos serán sufragados por cada uno de los progenitores mientras estén bajo su custodia.

 

¿Qué ocurre con la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida?

La doctrina del TS sobre la atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida no es unánime. Los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo establecen que cuando se establezca el sistema de custodia compartida y se establezcan tiempos idénticos de estancia con los menores a favor de cada progenitor, no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 96.1 del Código Civil: “ En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”, sino que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 96.2 Código Civil: ” Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente“. Lo anterior implica los siguientes efectos:

I.- Si los padres tiene distinta capacidad económica. El tribunal de instancia en una custodia compartida podrá atribuir el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges ( por ejemplo a la esposa) por ser el interés familiar más necesitado de protección, pero dicho uso ya no será con carácter indefinido, sino que será temporal con arreglo a los criterios que el Juez tenga en consideración en cada caso concreto, siendo en la práctica el plazo de un año el mas utilizado.

II.-  Cuando los padres tengan parecida capacidad económica.- El uso de la vivienda familiar ya no se atribuirá a ninguno de los cónyuges, o en su defecto la temporalidad a favor de uno será todavía más reducida.

Por otro lado  el TS en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida ha dictado otras resoluciones:

En sentencia 593/2014 de 24 de octubre de 2014 mantuvo  «el Código Civil, no contiene una regulación específica de esta materia, y que en este supuesto ha de aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96, que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente»».  En este caso, el Tribunal entendió que debía imponerse una limitación del derecho de uso de dos años contados desde su sentencia, periodo razonable para que la esposa pueda regularizar su situación económica mediante el acceso a un empleo, que le permita acceder a una vivienda digna donde convivir con su hijo en los periodos que le corresponda estar con él.

Otras veces el Tribunal Supremo ha permitido la liquidación de la vivienda. Es el caso de la sentencia 576/2014 de 22 de octubre de 2014, en un supuesto de guarda y custodia compartida fue su sometimiento a liquidación, dado que no consta que la madre necesite una especial protección. El inmueble, establece la Sentencia, debe quedar sometido, en su caso, al correspondiente proceso de liquidación, sin que pueda continuar la madre en su uso, más allá de un plazo prudencial dado que es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación.

En la STS 465/2015, de 9 de septiembre de 2015, el Tribunal mantiene la atribución que el juzgado hizo al padre de la vivienda al considerar que ostentaba el interés más digno de protección. Sin embargo, señala el Tribunal que «no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar “sine die»», por lo que «se fija un plazo de tres años durante el cual el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales»

Como vemos, existe mucha casuística y ha de atenderse a cada caso en particular pero, en cualquier caso, la custodia compartida impide que la vivienda familiar se atribuya de forma indefinida a uno u otro progenitor.

 

¿Y si no se dan los requisitos para establecer la custodia compartida?

Si no se puede aplicar la custodia compartida, lo ideal es establecer un régimen se visitas muy amplio hasta que, de forma progresiva, se puede establecer la custodia compartida. De hecho hay una tendencia natural a aumentar de forma progresiva el régimen de visitas de los padres, siempre en interés del menor y en función de la disponibilidad de los mismos. Así, es muy común que el régimen de visitas de los padres sea de fines de semanas alternos (de viernes a domingo) desde la salida del colegio y, durante la semana, que se establezcan uno o dos días de visitas inter semanales, en ocasiones con pernocta inter semanal. También es cada vez más normal devolver a los menores en el colegio el lunes por la mañana e incluso añadir los jueves al fin de semana, para que de esta forma los padres tengan la oportunidad de participar en la vida cotidiana del niño.